涉外定牌加工商标侵权认定的
司法考量因素
作者 | 刘承霏
引言
涉外定牌加工作为我国深度参与全球分工的重要贸易模式，通常指境内加工方接受境外委托方的委托，按其要求生产商品，并在该商品上贴附委托方指定（通常在其所在国注册）的商标，最终将全部商品交付给委托方在境外销售的情形。在此模式下，核心法律争议在于：境内加工方在中国境内实施的贴附商标行为，是否可能构成对中国境内注册商标专用权的侵权？
随着跨境电商与全球供应链的深度融合，出口环节的商标使用行为对国内市场秩序及商标权人利益的潜在影响日益凸显，使得这一争议更具现实紧迫性。2019年最高人民法院“HONDA”案标志着司法实践对涉外定牌加工商标侵权认定规则实现了从“地域性主导”向强调“商标使用本质”与“混淆可能性综合审查”的重大转型。针对前述争议，法院在审理此类案件时已逐步形成一套渐进的审查逻辑框架：
首先，需判定在中国境内进行的贴附商标行为是否构成《商标法》意义上的“商标性使用”（即是否具有识别商品来源的功能/可能性）；其次，若构成商标性使用，则需进一步审查该使用行为是否可能导致相关公众对商品来源产生混淆（包括直接混淆或间接混淆）；最后，加工方是否尽到对境外委托方商标授权的合理审查义务亦是构成涉外定牌加工的重要考量因素。本文旨在系统梳理上述三个核心要件——商标性使用的认定标准、混淆可能性的审查维度、加工方合理审查义务的边界——在司法实践中的具体内涵与演进，为相关司法实践与企业合规经营提供理论指引。
一、商标性使用的司法认定标准
判定是否构成《商标法》意义上的“商标性使用”，是涉外定牌加工商标侵权认定的逻辑起点。《商标法》第四十八条明确，商标的使用需具备“识别商品或服务来源”的核心功能。
早期司法实践中，法院倾向于以“商品是否在国内流通”作为判断标准。例如，在“PRETUL”案中[1]，最高院认为，加工厂接受境外委托生产并全部出口的商品，其在中国境内仅完成了物理贴附行为，因商品未在中国市场销售，该标识未能在中国发挥识别商品来源的功能，故不构成商标法意义上的使用。
但2019年“HONDA”案中[2]，最高院回归了商标功能的本质，并指出：商标使用是一种覆盖商品生产、流通全环节的客观行为，包括物理贴附、市场流通等。判断是否构成商标法意义上的“商标的使用”，应当依据商标法作出整体一致解释，不应该割裂一个行为而仅关注某一环节。无论商品最终流向如何，该行为本身即应认定为商标性使用。
后续司法实践进一步细化了商标性使用的认定规则。在“斐乐”案中[3]，被告家辉公司于出口的男装长裤中使用“FTAA”标识，广东省高级人民法院明确：加工企业的贴牌行为，无论是否基于境外授权，只要标识具有识别来源的主观意图与客观效果，即构成商标性使用。同时法院强调，行为人履行涉外定牌加工合同义务仅属贴附商标行为的原因，不会对商标使用行为的定性造成影响。可见，标识是否具备识别商品来源的可能性已成为司法实践的核心判断依据。
二、混淆可能性的审查维度
混淆可能性作为商标侵权的核心要件，在涉外定牌加工语境下，其审查范围随全球贸易一体化而不断扩展。其中，相关公众范围的扩张是该维度的显著特征。
（一）相关公众范围的扩张：超越终端消费者
部分法院在认定混淆可能性时，已明确将“相关公众”范围扩展至商品产业链中的经营者（如进口商、分销商）、物流运输环节参与者以及跨境消费者。在“ChungHwa”铅笔案中[4]，义乌市人民法院指出，相关公众除被诉侵权商品的消费者外，还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者；而且，随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能；同时，中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于“贴牌商品”也存在接触和混淆的可能。
（二）混淆风险的认定：可能性而非实际性
(2021)浙06民终3822号案中，裁判要旨强调，商标法规定的“容易导致混淆的”指的是“有发生混淆的可能性”，而非要求混淆实际发生。即使商品未实际进入国内市场，只要存在回流的可能性，即可认定混淆风险并不要求相关公众一定实际接触到被诉侵权商品，也并不要求混淆的事实确定发生。
（三）商标知名度跨境辐射的考量
若权利商标在中国具有较高知名度，甚至在出口国市场也已建立稳定的商誉和市场认知，则加工商品上使用的相同或近似标识，不仅可能导致中国相关公众混淆，也可能在出口国市场导致混淆，从而损害中国商标权人在境外的商誉。
三、生产商合理审查义务的边界
加工企业对境外委托方商标授权进行合理审查的义务，是平衡商标权保护与国际贸易自由的关键节点。司法实践已确立，生产商需履行与其注意能力相匹配的审查义务，且该义务强度随所涉商标知名度的提升而相应提高。
审查义务的基本内容包括对商标权属证明、授权范围及有效期的审查。在(2018)浙02民终518号案中，宁波市中级人民法院指出，加工企业应核实境外商标的注册证书、授权文件的真实性，确保贴牌行为未超出授权范围。对于“CONVERSE”等知名商标，法院进一步要求生产商不仅需进行基本的权属核实，还应对拟使用的标识与知名商标是否构成近似保持高度警觉，进行更审慎的比对和判断，并主动进行合理避让。这意味着，加工方不能仅凭形式合法的境外授权文件就当然免责，其对授权链条的合法性、知名标识近似的风险负有更高的注意义务。
结语
最后，需强调的是，商标保护具有地域性，未在中国注册的商标，通常无法依据中国《商标法》获得保护，加工方仅凭境外委托方的授权（即使该商标在境外注册有效）在中国境内进行贴牌加工，当然无法构成不侵权抗辩[5]。
涉外定牌加工商标侵权认定的司法实践，本质是在知识产权地域性与贸易全球化之间寻求动态平衡。从商标性使用的识别功能本质，到扩展混淆可能性的审查维度，再到加工企业审查义务的阶梯式构建，司法机关逐步形成了逻辑严密、兼顾各方利益的裁判体系。这一体系既强化了对商标权的全面、源头保护，又通过个案考量避免了对正常国际贸易的不当抑制。
未来，随着数字贸易的深入发展，商品回流路径的多元化将对混淆可能性认定提出新挑战。司法实践需进一步细化“回流风险”的量化标准，探索建立跨境商标权信息核验机制，降低加工企业的审查成本，在个案中更精准地权衡商标权保护强度与促进国际贸易便利化的政策目标，在保护知识产权与促进国际贸易之间实现更优平衡。
参考文献：
[1] (2014)民提字第38号
[2] (2019)最高法民再138号
[3] (2023)粤民再498号
[4] (2023) 浙0782民初2345号
[5] (2020)浙02民终3792号
END
作者：刘承霏
毕业于香港城市大学Juris Doctor 专业，深耕英美法系与大陆法系。在JD课程体系中，深度理解普通法原则在香港法律体系中的本土化应用，形成兼具理论深度与实践洞察力的专业视角。凭借跨学科、跨法系的独特背景，能自如切换英美判例法与大陆成文法思维，精准定位法律适用冲突，为客户定制兼具合规性与商业价值的解决方案。
